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加強建設工程合同管理 深化內部承包體制改革
發布時間:2013年09月23日 浏覽次數:1579

加強建設工程合同管理 深化內部承包體制改革
——關于制定建設工程內部承包合同文本的思考

   
   文\周功燦
    一、內部承包合同文本的重要性和政府推動制定的必要性
     被称为“浙江模式”的内部经济责任承包制度,是经济体制改革在建设领域的产物,它对于充分调动企业和职工的积极性,促进建设工程生产力要素作用的发挥,推动建设市场的发展具有不可否认的积极作用。以近年来“紹興建築”品牌和影响力快速提升为例,充分说明了建设系统以内部经济责任承包制为中心的经济体制改革的成果。2012年度,紹興市建築行业产值高达4848亿元,主要经济技术指标名列全省第一、全国领先。
    但是,由于內部經濟責任承包體制尚待深化完善等多種原因,實踐中存在的問題也較多,主要表現爲:一是現有法律法規尚不能適應內部承包體制改革的需要;二是政府對內部承包體制管理規範指導不足;三是內部承包缺乏具有相對權威、統一、完備和規範的示範合同文本的指導。而企業自制的合同又大多存在以下問題:對合同的合法性和承包主體的適格性缺乏保障和制約條款;在雙方主體定位上表現爲行政管理關系與平等主體關系的交織不清;在合同內容上表現爲過于簡單,相關權利義務的界定不明;對分包管理、資金管理、糾紛的防範處理及對承包人的行爲權限等缺乏相關制度和程序的約束等。
     由于管理的缺失和合同的不規範,因內部承包合同引起的民事糾紛已在建設工程合同案件中占有相當大的比重,估計要達到建設工程糾紛案件總量的70%以上。另因內部承包合同不規範加之立法的不足和司法標准的不一,更使素質不高的承包人有轉包、違法分包或侵占、損害企業權益的可乘之機,由此引發的刑事案件也日漸增加。因此,內部承包合同不規範的問題,不僅僅是企業內部的事情,它在影響企業自身發展的同時,已直接影響建設市場秩序的穩定而成爲一個比較明顯的社會問題。在建設工程領域體制改革較快但立法相對滯後的情況下,由政府相關部門牽頭,如同制定建設工程施工合同示範文本那樣,制定建設工程內部承包合同示範文本,對建設工程內部承包加以規範引導,將是當前彌補建設工程領域法律不足和管理缺失的必要而有效的方式。
     內部承包合同在建設工程管理上的特殊意義,在于它上承施工合同的履行和實施,下啓材料、設備、勞務等合同的設立和管控,是建設工程管理的中心環節,而合同文本則是內部承包管理的基礎,因此,應當把內部承包合同文本作爲一個重要課題加以研究。
     合同文本是依法合理分配权利义务的载体,是规定承发包人行为的规范,具有预设条款避免疏漏和防范风险的重要功能。它体现国家法律法规的精神,是实践经验的总结,是行业行规的综合,是典型案例的提炼,是多方知识的整合。对文本的修改制定,需要考虑体例安排、逻辑结构和合同条款的平等性、合法性、必要性、可行性、操作性、完备性等。一份内容完备,结构科学,形式规范、合法有效的合同文本,需要多学科知识的综合,但是由于企业自身的局限性,仅凭自己的力量和视角难以达到前述要求。因此,它需要政府有关部门的支持和把关,需要司法机关的指导和典型案例的总结。紹興市中级人民法院对建设领域启动的专题调研和对策研究,是审判职能延伸服务的一件实事,更是解决当前建设领域存在诸多问题的要事和好事。但它是一项综合工程,还需要各有关部门的密切配合和支持。
     二、制定建設工程內部承包合同需思考的問題
     根據當前建設市場的實際和內部承包合同中較爲普遍的問題,制定內部承包合同文本,首先應理清以下關系:
     (一)正確處理合理人才流動與承包人主體資格的關系
     浙江省高级人民法院【关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答】将是否企业内部职工作为认定内部承包合同是否有效的要件,这对于当前防止外部项目经理借用企业资质及工程的转包是需要的。但鉴于施工企业特别是大型企业也存在人力资源缺乏的实际,应当对合理的人才流动即企业借用外部力量提升管理拓展业务采取宽容的态度,而不宜将合理人才流动混同于外部人员借用企业资质而认定内部承包合同无效。当然,这里有一个如何判断是外部借用企业资质还是企业借助外力的人才流动问题。对此,要看企业是否办好借用或调入手续的形式要件,即在合同文本的制定时,有要求施工企业与承包人建立劳动关系的条款,但认定是否构成转包或借用资质的实质要件应当是企业是否进行了实质性的管理。因为这更符合紹興实际,并更有利于发挥建築业有限人才资源的作用,实现人才资源优化配置,促进建设市场的发展。另,以是否内部职工作为认定内部承包合同是否有效的标准,其理论根据和法律根据,值得研究探讨。
     (二)正確處理個人承包與企業責任的關系
     這一問題是前一問題的延續,即使是企業職工內部承包,實踐中也存在以包代管、一包了之或管理不到位的問題,主要表現爲:企業通過內部承包合同將與建設方施工合同中確定的權利義務全部分解給承包人而缺乏應當承擔的監督、檢查、幫助、指導的責任;關注管理費的收取而忽略對承包人的限權管理、分包管理、財務資金管理和糾紛風險防範等,導致因內部授權不明而使承包人的行爲失控,因分包管理不嚴而影響工程的質量和安全,因財務管理不當而使工程資金“體外流轉”給人有侵占挪用之際,因民工工資、材料設備款不能及時到位等而發生大量糾紛以至産生社會問題。這些以包代管或管理不到位的問題,不僅反映了企業管理的缺失,同時也存在責任意識的缺失。因此,由政府主導而不是企業自制合同文本,以規範的合同文本加以引導和制約,對于解決以包代管、一包了之的問題更顯必要。
     (三)正確處理平等主體的合同關系與內部行政管理關系
     內部承包合同雖然是一種特殊類型合同,但雙方的主體地位應當是平等的。不可否認,內部承包人與企業存在管理與被管理的關系,就隸屬關系來說雙方的地位並不平等。而簽訂承包合同的目的正在于把內部的行政管理關系轉化爲民事法律關系以提升效力和法律的保障,使承包人由被管理的地位轉化爲平等主體地位,更有利于調動承包人的積極性和各生産力要素作用的發揮,這正是建設領域體制改革的優勢和成果所在。但是,由于一些企業本身對這種體制改革的意義認識不足,不能准確界定平等主體與行政管理的關系,合同的行政管理色彩過濃,合同中對承包人的權利保護不足或利用管理強勢免除自己的責任,在一定程度上影響合同的公平性、平等性而容易引起爭議。因此,這也是需要政府牽頭把關制定內部合同文本的內在要求。同時應當注意的是:權利義務一經合同約定,任何一方都不得隨意更改,但並不等于企業不能根據內部制度的規定行使行政管理權,這是內部承包合同有別于其它合同的特點。但涉及承包項目合同經濟利益調整或處罰的內部規定應當列入合同或作爲合同的組成文件,未經列入或作爲合同組成文件的,企業不得以內部規定爲由以行政手段強行改變合同約定而加重承包人的經濟責任,當然,獎勵則應另當別論。
     三、當前內部承包合同存在的主要問題和風險
     1.承包人非法轉包或未經企業同意違法分包造成的施工質量和安全風險。
     2.因工程建設資金管理缺失而引發的侵占挪用和拖欠材料、設備款的風險。
     3.因民工工資發放管控不嚴造成承包人拖欠民工工資産生的風險。
     4.因承包合同對承包人的職權界定不明,承包人行爲失控帶來的表見代理等風險。
     5.承包人規避責任、偷逃債務,不積極應對、不配合處理給企業造成被動局面和損失。
     6.承包人不提供工程資料,不積極與甲方結算等給企業造成與建設方處理關系的困難。
     7.因建設方或材料設備供應商違約,承包人不及時報告情況,不積極主張權利而將訴訟及風險責任推給企業的問題。
     8.承包人私刻公章、虛擡價格、虛擬債務給企業帶來的風險和損失等。
     9.因合同對工程中途停建、解除合同的程序和條件未作明確約定産生的結算糾紛等問題。
     10.承包人分包工程而未簽訂分包合同帶來的結算風險。
     以上問題從表面看多爲承包人行爲不規所致,但本質問題是合同管理缺失,而這種缺失的重要原因與合同內容缺乏相應的制度設計、程序安排和責任界定直接相關。
     四、制定內部承包合同文本應設立的制度
     根據當前內部承包合同普遍存在的問題,合同文本的制定至少應設計的規範和管理制度:
     1.承包主體審核准入制度
     2.發包人對承包工程項目質量、安全及人、財、物、技術等資源配置的監督、檢查、幫助、指導的責任制度
     3.合同履行擔保和限定承包人職權範圍的風險管控制度
     4.工程項目承包管理目標細化考評制度
     5.財務管理及資金使用管控制度,工程款的支付實行總量控制、專款專用、憑票付款,工程設備材料款直接支付。
     6.民工工資支付保證制度
     7.工程結算條件及程序管理制度
     8.工程資料和印章管理制度
     9.承包人規避責任、偷逃債務的歸責制度
     10.內外糾紛處理的程序和訴訟風險責任制度等
     合同文本是合同管理的基礎,內部承包合同的風險及由此産生的不穩定因素,可以通過合同文本的規範和實際管控的強化而有效控制。當然合同文本並不是萬能的,它不可能解決所有問題,但是應當肯定,一個好的合同文本可以解決很多問題。這大概也是建設部和國家工商管理總局用前後長達四年時間研究制定2013版建設工程施工合同(示範文本)的目的所在。鑒于全國各地內部承包的制度模式不同,由國家直接制定內部承包合同文本是不現實的,但各地方特別是率先實行建設領域體制改革的地方政府,有必要將推動內部承包合同文本的制定作爲總結改革經驗、固定改革成果、深化改革進程而列入工作議程。
    (作者:原紹興仲裁委员会副主任兼秘书长,紹興仲裁委员会建设工程专家咨询委员会主任,紹興文理学院兼职法学教授)

 

文章来源:建築时报

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